走出去智库观察
当地时间8月28日，美国国防部宣布认定包括中国交通建设集团在内的11家中国企业为“中国军方拥有或控制”。美国总统有权根据国际紧急经济权力法案（IEEPA）对这些企业采取制裁措施，包括查封涉美资产。
走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明认为，6月份美国已经将华为等20家中企列入“中共涉军企业”清单，这31家中国企业目前虽然未被列入美国“特别指定国民清单”（SDN清单）或其他制裁清单，但不排除美国财政部海外资产控制办公室后续将其列入SDN清单的可能性。如若被列入SDN清单，则企业本身及单独、合计持股50%以上的实体的涉美资产将被冻结。
被列入“中共涉军企业”清单的中企将会面临美国的哪些后续限制措施？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明等律师就此事件的分析文章，供关注中美关系和美国对中企制裁的读者参阅。
要 点
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
1、美国涉军企业清单本身对相关公司并不产生实际的经济制裁或者出口管制的限制，且该清单也并非美国对外国企业实施经济制裁或者出口管制限制的前置程序，但被列入清单的中国企业将面临进一步被调查或强化的出口管制及经济制裁等影响。
2、尽管美国三权分立制度是其立国之本，但是IEEPA的产生背景决定该法体现了较强的行政权，法院通常认为总统行使IEEPA赋予的权力是为了维护国家安全及外交利益，所以对此保持审慎态度，鲜少否决总统的决定。
3、由于可能将遭遇美国在出口管制和经济制裁等方面的进一步限制，此次被列入清单的中国企业短期内应迅速寻求美国物项的替代供应来源，中长期的策略应立足自身、加快研发，减少对美国的依赖度。
正 文
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
文/蔡开明 刘红梅 阮东辉 陈怡菁 傅潇蕾
一、背景情况
美东时间2020年8月28日，美国公布了第二批“中共涉军企业”清单（List of Communist Chinese Military Companies），列入了11家中国企业，分别是：中国建筑集团有限公司、中国交通建设集团有限公司、中国长江三峡集团有限公司、中国联合网络通信集团有限公司、中国中化集团有限公司、中国电子信息产业集团有限公司、中国运载火箭技术研究院、中国东方红卫星股份有限公司、中国化学工程集团有限公司、中国化工集团有限公司及中国核工业建设股份有限公司，涉及工程建设、通讯、电子、航空、石油化工等多个领域。
二、该清单的法律基础：《1999财年国防授权法》第1237节
我们在此前《20家中国企业被美国防部列入“中共涉军企业”清单》的文章中描述过，1998年10月17日美国时任总统克林顿签署了《1999财年国防授权法》（National Defense Authorization Act，1999 NDAA）。该法第1237节要求美国防部长编制并公布直接或间接在美国或其任何领土及属地（territories and possessions）运营的“中共涉军企业”的清单。1、出台背景该条款的出台背景是中国发展军事现代化，并拒绝放弃使用武力解决台湾和南海问题。美国政府认为中国军事现代化计划在很大程度上依赖于通过直接购买或通过逆向工程（reverse engineering）获得外国技术。若美国政府不采取适当的预防措施以限制两用技术的出口，日益增加的中美贸易可能会增加中国人民解放军掌握美国敏感技术的可能性，使中国军方获得原本基于国家安全原因而无法获取的电子通信、精密机械制造和激光器等方面的美国物项，并用于增强中国的军事实力。
2、主要内容该条款（后经修订）的主要内容为：美国国防部长应与司法部长、中央情报局局长和联邦调查局局长进行磋商，在1999财年NDAA颁布之日起90天内确定直接/间接在美国或其任何领土及属地内运营的中共涉军企业清单，并公布于《联邦公报》（Federal Register）。其中，“中共涉军企业”是指：1）国防情报局（Defense Intelligence Agency，DIA）1990年9月编号VP–1920–271–90以及1995年10月编号PC–1921–57–95出版物（及后续更新）中列明的任何实体；2）任何由中国人民解放军所有或控制并参与商业服务、制造、生产或出口活动的实体。其中，“人民解放军”是指中国的海陆空部队、警察、中国政府的情报部门，以及上述机构的任何成员。
2005财年NDAA第1222节对“中共涉军企业”的范围进行了扩充，包含1）由中国人民解放军、中国政府部委所有、控制或者隶属于由中国人民解放军、中国政府部门；或者由中国国防工业基地所属单位所有或控制的，并且2）参与商业服务、制造、生产或出口活动的实体企业。
3、后续修改
2001财年NDAA第1223节取消了在联邦公报上公布清单的程序性要求。
4、第一份涉军企业清单美东时间2020年6月24日，美国公布了国防部给国会议员的回信，其中包含根据1999 NDAA第1237节制作的“中共涉军企业”清单（List of Communist Chinese Military Companies），列入了20家中国企业，分别是：中国航空工业、中国航天科技、中国航天科工、中国电子科技、中国兵器装备（中国南方工业集团公司）、中国船舶重工、中国船舶工业、中国兵器工业（中国北方工业集团公司）、海康威视、华为、浪潮、中国航空发动机、中国铁道建筑、中国中车、熊猫电子、中科曙光、中国移动、中国核电、中国核工业、中国电信，涉及航空、通讯、人工智能、电子、核工、兵器、铁路、船舶等多个领域。
5、移除程序根据1999财年NDAA 第1237(b)(2)条的规定，国防部长应与司法部长、中央情报局局长和联邦调查局局长进行磋商，以决定是否将相关实体从该清单上予以移除。因为实践中国防部并未公布相关清单，因此具体的移除程序仍然不清晰，需进一步观察美国的立法动向。三、 被列入涉军企业清单的可能后果
涉军企业清单本身对相关公司并不产生实际的经济制裁或者出口管制的限制，且该清单也并非美国对外国企业实施经济制裁或者出口管制限制的前置程序，但被列入清单的中国企业将主要面临以下四方面的影响：
（一）美国可能实施进一步调查或后续限制
1999年NDAA第1237节规定，针对清单上实体在美国开展的商业活动，美国总统可以行使《国际紧急经济权力法》（IEEPA）赋予的以下权力：1）调查、限制受美国管辖的资金流动（如外汇交易、银行间转账、货币或证券的进出口）；2）调查、监管、限制受美国管辖的财产或禁止该等财产的相关交易；以及3）当美国遭遇武装敌对行动或者外国（或外国国民）的袭击时，没收被认定策划、批准、协助或参与该等事件的任何外国人或组织或者任何国家的受美国管辖的任何财产并以符合美国利益的方式进行处置。
（二）强化的出口管制及经济制裁
美国商业部工业与安全局（BIS）于今年4月28日公布的两项拟议规则已于6月29日生效，一是取消了许可证例外CIV的适用，二是加强了对中国、俄罗斯及委内瑞拉的军事最终用途/用户的管制。因此，被列入“中共涉军”名单的该31家中国企业的产品或服务由于可能涉及中国军事用户或者军事用途，从而涉军名单企业获取美国EAR中的商业管制清单（Commerce Control List，简称CCL）中的物项将面临许可证的要求。
另一方面，虽然该31家中国企业目前未被列入美国的“特别指定国民清单”（SDN清单）或其他制裁清单，但不排除美国财政部海外资产控制办公室（The Office of Foreign Assets Control，OFAC）后续将其列入SDN清单的可能性。如若被列入SDN清单，则企业本身及单独、合计持股50%以上的实体的涉美资产将被冻结。
值得注意的是，SDN清单与实体清单为不同法律领域下的清单，所以基于不同的法律基础同一家实体可能同时上两个清单，如新疆公安厅已分别于2019年10月9日以及2020年7月9日被列入实体清单以及SDN清单。因此，已被/曾被列入SDN或实体清单的企业近期被BIS或OFAC重点关注的可能性较大。
（三）无法直接或间接向美国出售USML中的国防物品、国防服务以及EAR中的600系列物项
《2006财年国防授权法》中第1211节直接援引了1999财年NDAA有关“中共涉军企业”的定义并规定了美国国防部“禁止采购中共涉军企业产品及服务”（Prohibition on Procurements from Communist Chinese Military Companies），即除了1）与访问中国有关的美军（United States Armed Forces）的船只或飞机，2）出于测试目的，或者3）出于收集情报的目的，国防部长不得通过合同或分包合同从“中共涉军企业”采购《国际武器销售条例》（ITAR）中列于军品清单（Munitions List）的商品和服务。
除此之外，2018年12月修订的美国联邦法48 CFR § 252.225-7007进一步规定禁止采购“中共涉军企业”的部分物项。该条款禁止直接或间接从“中共涉军企业”采购美国《军品清单》中的国防物项或服务以及《商业管制清单》（CCL）中的“600系列”物项。该条款将“中共涉军企业”定义为：不论地理位置如何，1）构成中国商业或国防工业的重要根基（commercial or defense industrial base）的实体（包括该实体的子公司或关联机构）；或者2）由中国政府或武装部队所有、控制或与其存在关联的实体。
（四）其他涉美业务或将受阻
美国企业对于通讯技术、信息安全供应链等方面可能涉及的国家安全尤为重视，很可能会由于政府部门公布的相关黑名单而改变原本的经营决策，哪怕该等名单与实际经营并不直接关联。因此，该31家企业的其他涉美业务也可能受到不良影响。
四、对基础法律 -- 美国《国际紧急经济权力法》的分析
当前，中美摩擦加剧，特朗普曾多次表示将会充分运用IEEPA授予总统的广泛权力以应对中国的“威胁”。近日，特朗普政府因抗疫不力及暴力执法导致特朗普大选民调数据屡创新低，对华施压已成为特朗普为了争取选民投票的政策工具。
（一）概述
于1977年生效的IEEPA是目前美国制裁体系中最重要的法律依据之一。该法授权美国总统在宣布国家进入紧急状态后，可决定实施禁止交易、冻结财产及财产性权利等措施，以应对在全部或主要来源自美国境外且对美国国家安全、外交政策或经济利益造成特殊威胁的情事。
IEEPA自颁布后，已成为美国制裁其他国家/地区或特定行为的有效工具，美国历任总统皆多次援引该法签发制裁行政令。如2020年7月14日，特朗普依据《香港自治法》和IEEPA签发《关于香港正常化》的行政令，取消了此前香港地区相较于中国大陆的特殊优待地位。
（二）主要内容
1、适用范围
该法第1701节规定了总统援引IEEPA进行经济制裁的适用范围，即美国总统若针对“全部或主要来源于美国境外的对美国国家安全、外交政策或经济造成特殊威胁的情事”， “宣布美国进入国家紧急状态”，则可依据IEEPA授权处理该等威胁；但不得用于除应对该等威胁之外的其他目的。
2、总统权力
该法第1702节通过正面授权及负面排除的方式规定了总统在该法项下的权力。
（1）正面授权
总统可根据其制定的法规，通过指示、许可或其他方式行使IEEPA项下的以下权力：1）调查受美国管辖的资金流动；2）调查、监管受美国管辖的财产或禁止该等财产的相关交易；以及3）当美国遭遇武装敌对行动或者外国（或外国国民）的袭击时，没收被认定策划、批准、协助或参与该等事件的任何外国人或组织或者任何国家的受美国管辖的任何财产并以符合美国利益的方式进行处置。
基于该法制定的法规、指示或指令的遵守者及制定者在该法规、指示或指令的范围内不受司法干预。任何主体根据本法或基于本法颁布的任何法规、指示或指令进行善意的作为/不作为均不应被任何法院追究法律责任。
（2）负面排除
通常情况下，总统不得直接或间接的管制或禁止私人通信、人道主义捐赠、进出口交易、旅游附带交易以及机密信息。
若武装冲突已经持续十四天，总统应在美国参与冲突活动后的20日内向国会递交报告，说明美国在针对敌对国建立多国经济禁运以及启动扣押金融财产方面已采取并将继续采取的具体措施，并说明直接或间接支持敌对政府维持对美军事冲突能力的任何外国贸易或收入来源。
3、违法责任
（1）行政罚款：违反IEEPA的任何主体将被处以307,922美元或违法交易金额两倍（取金额较高者）的行政罚款。
（2）刑事责任：任何主体故意实施、试图实施、合谋实施或者协助或教唆实施违反IEEPA的行为，一经定罪，将被处以最高1,000,000美元的罚金和/或最长20年的有期徒刑。
4、保留条款
该法第1706节规定，国家紧急状态须根据《国家紧急状态法》的规定终止，但即使国家紧急状态宣告结束，总统若认为仍有必要继续禁止涉及外国或其国民拥有任何权益的财产的交易，则可继续行使该法授予的基于上述国家紧急状态而行使的禁止此类交易的权力。
国会可根据《国家紧急状态法》第202节的规定，通过共同决议（concurrent resolution）终止国家紧急状态且要求总统不得继续行使IEEPA授予其关于应对国家紧急状态的权力。
（三） 深度解读
1、适用范围广泛
该法虽针对“全部或主要源自境外的对美国国家安全、外交政策及经济利益的特殊威胁”，但由于“国家安全”、“外交政策”、“经济利益”涵盖了国家运行的各个方面，且该法并未界定 “特殊威胁”的定义，亦未明确上述威胁达到宣布国家紧急状态的所需程度，因此理论上可被广泛适用。实践中，美国目前存续着39个国家紧急状态，针对的目标包括伊朗、伊拉克、叙利亚等国以及于今年7月14日宣布的香港地区，也包括于6月11日宣布的国际刑事法院的调查活动、8月6日宣布的微信和抖音（TikTok）等，可见其适用范围极其广泛。
2、授予总统极大的权力
IEEPA赋予总统极大的权力，根据前述内容，总统可依据IEEPA对被调查、限制的主体的涉美财产施加几乎所有的禁/限措施，甚至还包括直接没收财产。截至目前，上述直接剥夺所有权的没收措施仅被实施过一次：2003年3月20日，美国时任总统小布什签发第13290号行政命令，剥夺伊拉克萨达姆政权及其高官的资产，用于重建与恢复伊拉克的活动。
3、不必然以“宣布国家紧急状态”为前提
根据该法，美国总统须依据IEEPA及《国家紧急状态法》（National Emergencies Act，NEA）宣布国家紧急状态后方可援引IEEPA并根据授权决定制裁措施。大部分情况下，总统的确也在行政命令中首先宣布国家紧急状态，再规定具体的制裁措施。
但是，IEEPA生效后又有多项法律豁免了该等要求。即，总统无须宣布紧急状态就可直接依据IEEPA的授权规定具体的制裁措施。相关的具体法律有：
1）《1999财年国防授权法》。如上文所述，该法第1237(a)(1)条规定，针对“中共涉军企业清单”所列企业的商业活动，总统无须宣布紧急状态，即可根据IEEPA的授权决定开展调查或施加制裁；
2）《美国敌对国家制裁法》(Countering America's Adversaries Through Sanctions Act) 。该法第234(1)条规定，总统应当行使IEEPA第1701节项下的权力对叙利亚实施冻结制裁，但不适用1701节项下的要求；
3）《马格尼茨基全球人权问责法》(Global Magnitsky Human Rights Accountability Act)。该法第1263(b)(2)(A)条规定，总统在依照该法实施冻结制裁时不适用IEEPA关于宣布国家紧急状态的规定。
因此，美国总统依据IEEPA授权实施制裁并不必然以宣布国家紧急状态为前置条件，理论上可如下操作：一是根据IEEPA宣布国家紧急状态，再根据IEEPA实施相关制裁；二是根据豁免宣布国家紧急状态要求的其他法律，直接施加制裁措施。但如上文所述，实践中，美国总统通常会采取第一种操作。
4、报告与咨询的程序要求形同虚设
虽然该法对总统行使权力施加了程序性限制，但该等限制流于表面并无实际约束力。首先，IEEPA虽然要求总统行使权力前应当向国会咨询且行使权力时应当向国会报告，但却未规定上述咨询或报告的是否需要得到国会的批准。但从文意表述及美国的制裁案例中，可以看出无论是咨询还是报告并不要求国会表决批准，更类似于诸如“通知”之类的程序性事项。其次，IEEPA也未规定总统不履行咨询和报告义务的后果。因此，第1703节规定的咨询和报告程序宣誓性意义较强，而很难实质性起到制约总统权力的作用。
5、需美国行政部门（如OFAC、BIS等）予以具体实施
截至目前，美国总统通过援引IEEPA宣布的国家紧急状态仍旧存续效力的有35个，而制裁措施的实施细则和具体执行，则需要美国联邦政府的相关部门予以落实。
例如2019年5月15日，基于IEEPA的授权，特朗普签发了《确保信息通信技术与服务供应链安全》的行政命令，宣布美国进入国家紧急状态。为应对该紧急状态，美国企业不得使用对国家安全构成风险的企业所生产或提供的通讯设备或服务。次日，BIS宣布将华为及其68家子公司列入实体清单（Entity List）。同年5月20日，BIS针对华为颁发了为期90天的临时通用许可证（Temporary General License），以便依赖华为设备提供关键服务的美国和外国电信运营商在此期间采取适当的替代措施。
BIS作为美国商务部主管出口管制以及工业与安全的部门，负责依据美国总统的行政命令，制定及执行与其职责相关的实施细则。具体而言，BIS会评估该行政命令针对的事项、主体以及国家，决定实施相应的管制措施（例如将华为列入实体清单）。同样，OFAC主管经济制裁，其可通过对实体施加制裁（如列入SDN清单）等制裁措施，落实总统的行政命令。
6、三权分立制度下过于扩张的行政权
美国国会颁布IEEPA最初是为了限制《对敌贸易法》（Trading with the Enemy Act of 1917，TWEA）对美国总统的授权，但为了保证美国应对国外威胁时的灵活性及时效性，IEEPA仍赋予了总统极为广泛的权力，且该法对司法权进行了多处限定。
尽管美国三权分立制度是其立国之本，但是IEEPA的产生背景决定该法体现了较强的行政权，法院通常认为总统行使IEEPA赋予的权力通常是为了维护国家安全及外交利益，所以对此保持审慎态度、鲜少否决总统的决定。例如，在1981年Dames & Moore v. Regan案中，美国最高院认为总统在IEEPA规定的情形下不经通知即冻结财产（特别是账户资金）并未违反《宪法》第五修正案“未经司法裁决，私人财产不得征用”的规定。
五、中国企业的应对措施
近期，美国以各种理由频频向中国发难。7月14日，特朗普签署《香港自治法》，规定对损害香港自治地位的外国人、实体和金融机构进行制裁，还于同日签发关于“香港正常化”行政命令，取消美国对香港区别于中国大陆的优惠待遇；7月31日，OFAC依据第13818号行政命令将新疆生产建设兵团及两位官员列入SDN清单。8月5日，美国国务卿蓬佩奥宣布扩大“净网”行动（Clean Network）；8月6日，特朗普分别签发解决TikTok及微信构成的威胁共两项行政命令，并将于45日后禁止涉及上述主体的涉美交易；8月17日，BIS将38家华为系企业新增至实体清单并进一步扩大对“外国直接产品”规则的适用；8月26日，BIS因“支持中国在南海开发并军事化有领土争议的前哨基地的行为”将24家中国实体列入实体清单，首次通过实体清单就中国南海问题采取行动。
观察美国的近期举动，我们发现美国针对中国及中国企业/机构的打击手段渐增、频次渐高、范围渐广。我们预计特朗普将使用所有可能的政策工具继续打压中国高科技头部企业，将对华施压、攫取经济利益作为其赢取选票的手段。对此，我们建议此次被列入清单的中国企业：
（一）进一步健全自身的合规体系，尤其关注出口管制、经济制裁领域以及涉军业务的合规风险。不明朗的局势下，合规愈发重要。相关企业应综合自身的业务体量规模、行业属性、与美国的关联度及依赖度等因素，充分评估自身（包括涉美子公司及关联公司）的合规风险，根据美国国务院、财政部、商务部、司法部等部门/机构发布的指引，建立健全自身的合规体系。
由于被列入此份清单将同时面临更严格的出口管制及经济制裁，因此，相关企业应当尤其重视在上述2个领域以及涉军业务的合规风险，全面排查现有合规体系中的薄弱环节以及过往交易中可能的违规情事，尽早引入第三方专业机构协助查漏补缺并确定下一步应对策略（包括是否向美国政府自我披露等）。
（二）评估自身涉美资产，关注事态发展，防范美国可能使用的其他法律或政策工具。密切关注美国就此清单采取的下一步举措（例如被列入SDN清单等），并及时评估1）自身（包括涉美子公司及关联公司）的在美资产及利益，2）涉美业务中是否存在反垄断、证券法、数据保护、反商业贿赂等领域的合规风险或违规情事，以及3）对美投资及美国公司以专利、技术合资等情况，相应调整自身的经营活动及发展战略，必要时可联合本次清单中相同领域的实体在专业机构的帮助下共商对策。
今年8月6日，美国总统金融市场工作组（PWG）发布《关于保护美国投资者防范中国公司重大风险的报告》，建议针对美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）无法实施检查的辖区（包括中国），提高上市门槛、加强信息披露要求、强化投资风险提示，并要求已在美上市公司最迟于2022年1月1日前满足PCAOB开展检查的相关要求，旨在敦促相关公司遵守美国证券法并避免给美国金融市场投资者带来的风险。被列入“中共涉军企业”清单的中国移动、中国电信及中国联通均在美国发行了存托凭证（代码分别为CHL、CHA及CHU）。此外，中国中化集团有限公司旗下也有两家企业已在美上市（中化化肥控股有限公司与中国金茂控股集团有限公司）、中国铁建在美国场外交易市场发行了存托凭证，该5家公司应当特别关注美国证券法领域的相关规定及美国证监会（SEC）的监管规则，及时履行信息披露义务，在公开网站及文件中公示此次清单事件，避免可能由此引发的美国投资者的集体诉讼。
（三）寻求涉美物项的替代来源及涉美业务的替换伙伴，提前应对可能面临中止/终止的涉美业务。
由于可能将遭遇美国在出口管制和经济制裁等方面的进一步限制，此次被列入清单的中国企业短期内应迅速寻求美国物项的替代供应来源，中长期的策略应立足自身、加快研发，减少对美国的依赖度。另外，由于与相关公司（包括子公司及关联公司）有业务往来的美国公司可能由于该名单的公布而改变现有的经营策略，中止/终止现有的业务往来，被列入清单的中国企业需要提前分析相关的合同条款（尤其是变更或终止条款），评估后续可能出现的违约、中止/终止、清算等事宜。
（四）中国通信服务运营商在美面临三重风险，应对此给予充分关注
2020年8月5日，美国宣布在“5G清洁路径”的基础上，扩大“净网行动”（Clean Network Program）以保护美国资产，新增了包括“清洁运营商”、“清洁应用商店”、“清洁应用程序”、“清洁云”及“清洁电缆”五项重点内容。我们在近期《简析24家中国实体因南海问题被美国列入实体清单》的文章中分析过，美国近期针对中国企业采取了多项措施，正全方位落实“净网行动”的要求，目前仅有“清洁运营商”尚未落实。此前，蓬佩奥曾公开表示将加入美国司法部长巴尔（William Barr）、国防部长埃斯珀（Mark Esper）及代理国土安全部长沃尔夫（Chad Wolf ）之列，敦促美国联邦通信委员会（FCC）终止对中国电信及其他中国通讯服务运营商的服务许可（authorization）。因此，中国通信服务运营商在美面临“涉军”、证券监管及清洁运营商三重风险，应当对此给予充分关注，及早排查自身业务并制定综合应急预案。
注释：
1.该公司官网英文名称与美国国防部公布的名称略有不同，详见：
https://english.cscec.com/AboutCSCEC/Companyprofile/
2.根据内外网检索，暂未查询到该等出版物的更新情况以及VP–1920–271–90中列明的清单。但根据下文Larry Wortzel的评论文章，PC–1921–57–95列出了64家中国企业，其中本次被列入清单的中国核工业集团有限公司（China National Nuclear Corp.）、中国北方工业集团（China North Industries Group）以及中国船舶工业集团有限公司（China State Shipbuilding Corporation）被列为与部分上述企业有业务往来的“解放军部门”（PLA departments）。
3.any other person that—is owned or controlled by or affiliated with the People’s Liberation Army or a ministry of the government of the People’s Republic of China or that is owned or controlled by an entity affiliated with the defense industrial base of the People’s Republic of China; and (ii) is engaged in providing commercial services, manufacturing, producing, or exporting.
4.https://supreme.justia.com/cases/federal/us/453/654/
标签组：[国内宏观]
